고발 전 수사를 하는 경우 그 수사는 합법일까?

사례

조세범처벌위반죄는 친고죄와 유사하게 세무공무원의 고발이 있어야 논할 수 있는 범죄입니다.

​하지만 검사는 세무서장의 고발이 없는 상태에서 A 씨의 조세범처벌위반 혐의를 수사하여 증거를 확보하였다.

​그 후 검사는 세무서장의 고발을 받아 A 씨를 기소하였고 1,2 심은 검사의 고발전 증거를 근거로 유죄판결을 내렸습니다.
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이에 A 씨는 고발 뒤에 수사를 하여 증거를 수집해야 되는데 고발전 수사를 해서 얻은 증거는 무효라며 위법하다며 상고하였다.

​과연 A 씨는 고발 전 수사한 증거로 인해 처벌을 받을 수 있을까?

 

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판례

고발전 수사를 해도 위법하다고 볼 수 없다.

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친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다.

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검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서, 다른 피의자에 대한 각 피의자 신문조서 등본 및 제3자에 대한 각 진술조서 등본이 조세범처벌법위반죄에대한 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 것이라 하더라도 피고인이나 그 피의자 및 제3자 등에 대한 신문이 피고인의 조세범처벌법위반 범죄에 대한 고발의 가능성이 없는 상태하에서 이루어졌다고 볼 아무런 자료도 없다면, 그들에 대한 신문이 고발 전에 이루어졌다는 이유만으로 그 조서나 각 조서 등본의 증거능력을 부정할 수는 없다. (대법원 1995.2.24. 선고 94도 252판결)
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법률에 의하여 고소나 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발의 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하게 되는 것은 아니다. 그렇다면 일반사법경찰관리가 출입국사범에 대한 출입국관리사무소장 등의 고발이 있기 전에 수사를 하였더라도, 달리 위에서 본 특단의 사정이 없는 한 그 사유만으로 수사가 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다.(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도7724 판결)

 

 

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해설

소추조건이란 범죄가 성립하고 형벌권이 발생한 경우라도 그 범죄를 형사소송법상 기소하여 처벌하기 위한 조건입니다.

​즉, 고소 또는 고발은 범죄에 대해 처벌하기 위한 조건이지 범죄의 성립요건이나 수사의 조건은 아니므로 고소전 수사가 위법하다고 볼 수 없다고 판단했습니다.

​여기에는 '그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 실행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한' (예를 들어 친고죄인 범죄에 대해서 고소취소로 고소권이 소멸한 상태에서의 수사)고소나 고발이 있기전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 판단하지 않습니다.